稼轩分享｜战“疫”时的犯罪——对行政犯谦抑性的思考

✎  第313篇原创

文｜陕西稼轩律师事务所 张岩

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摘要：随着社会治理水平的不断提升，行政犯罪与行政违法之间的关系受到越来越多的关注。本文在刑法谦抑性原则以及行政犯未入罪理论下，针对疫情防控时期行政犯的入罪标准以及诉讼程序进行探讨，并提出疫情时期行政犯的入罪标准应当区分主观恶性以及客观情况，诉讼程序方面也应配合调整。

关键词：行政犯 谦抑性 疫情防控

前 言

疫情当前，积极抗灾、战胜疫情是社会的“主旋律”。但在“主旋律”之外，还有另一“旋律”值得关注，即打击灾害疫情期间的犯罪行为。无论在任何困难时期，总有一些不法分子趁乱犯罪牟利，严重扰乱社会秩序，威胁百姓安全。

行政犯罪大多数都是因为社会管理的需要而写入刑法，是指以违反行政法律为前提且具有严重社会危害性的行为。在此次“新冠病毒”疫情不断发展的过程中，国家多次发布文件要求严惩疫情防控时期的犯罪，这无疑是疫情防控中的应有之义。不过严惩犯罪依然需要符合法律规定以及人权保障，行政犯的入罪标准以及行政违法行为与行政犯罪的关系一直都是理论及实务争论的热点话题。

上篇：理论基础

 一、行政犯概述

（一）行政犯的概念

不同的概念定义，体现了对行政犯违法性以及侵害法益的不同理解。陈瑞华教授认为，行政犯是根据某一时期形势政策的需要制定和调整的非常认可。通常而言，各家之言均未偏离行政犯概念的精髓，即违反行政法律法规之规定，符合刑事法律入罪标准的犯罪。

（二）行政犯的特点

行政犯的特点是针对自然犯而言的，自然犯是指自古以来都是犯罪的行为，例如杀人、抢劫等。与自然犯相比，行政犯具有以下特征：

1.根据社会管理的需要以及刑事政策的调整写入刑法。行政犯并非自古以来都是犯罪，而是随着社会发展才逐渐被规定为犯罪。例如醉驾入刑，以及最近的非法放贷入刑。

2.以违反行政法律法规为前提。这是行政犯区别于自然犯最明显的特征，也是行政犯违法性的根本原因。若不具有行政违法性，则无法构成行政犯罪。

3.法律适用受刑事政策的影响较大。行政犯的功能及目的就是加强社会治理，根据不同时期的刑事政策调整，行政犯的入罪标准以及量刑都会有所改变，甚至有的罪名会根据刑事政策的调整而趋于废除。虽然这些年刑法修正案都是以需要刑法规制的行政违法行为入罪为主，鲜有出罪的情况，但废除死刑以及提高入罪标准还是近年来行政犯的发展趋势。

二、行政犯的入罪原因

（一）理论模型

在刑法理论学界，对行政犯入罪的理论模型主要有两种，一种是德国的“质量说”，在日本又被称为“一元二元说”；另一种是田宏杰教授提出的“违法前置+刑事法定量”。

1、质量说

质量说讨论的是行政违法与行政犯罪之间是量的区分还是质的区分。研讨历史无须多言，也无须判断到底是质的区分还是量的区分，毕竟区分的目的是明确哪些行为应当入罪。无论是认为行政违法严重到一定程度就属于行政犯罪的量化区分，还是行政犯罪是完全不同于行政违法的刑事违法行为，需要注意的是，行政犯罪都具有法益的侵害，这是与行政违法以社会秩序为侵害对象所完全不同的。

在质和量的原始语境中，二者就从来不是可以分开探讨的关系，质变与量变的关系是明显存在的。所以笔者对德国的主流观点即质量区分表示认可。行政犯罪本就是将严重的行政违法行为规定为犯罪从而加大治理力度。在社会治理体系中二者具有共性，均属于公法。但在具体的法律部门以及惩处性质上肯定是有区别的，行政犯罪与行政处罚具有本质区别，但这个本质区别的出现是由于违法的程度不同以及规定的法律不同，从而导致了不同的法律后果。

在我国刑法以总分则划分的情况下，自然犯、行政犯以及由私法领域上升为刑事的诈骗类犯罪都在刑法的调整范围内，行政犯与私法领域上升的犯罪都属于刑法规定的刑事犯罪。这是对行为的社会危害性以及出现频率综合考虑的结果，其中包含着量的增加，也包含着质的改变。基于此理论，量与质的临界点就是实务中讨论的入罪标准的问题，金额或损失只是最简单的标准，社会法益的侵害才是最实质的标准。

2、违法前置+刑事法定量

对于田教授的观点，笔者虽然认可，但不认为对解决入罪标准有太大的意义。这一观点本认为“质量统一”，但更倾向于对量的区分，提出了关键的刑事法定量的概念，达到刑事法定量后必然会导致构成犯罪，但实际上，刑事法定量才是真正的难题所在。

（二）实务标准

1、刑法规定

这是任何行政犯罪都必须具备的标准，未经刑法规定的行为不应被追究刑事责任。很多行政法规中都有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，但只要没有刑法（包括刑法修正案）的明确规定，都不属于行政犯。比如《重大动物疫情应急条例》中规定，在重大动物疫情发生期间，哄抬物价、欺骗消费者，散布谣言、扰乱社会秩序和市场秩序的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但这些行为必须由刑法规定后才可以构成犯罪。

还有刚刚发布不久的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）规定无资质长期进行民间贴现业务的涉嫌构成犯罪，应当移送公安机关。但长期进行民间贴现是否应以非法经营罪追究刑事责任，则需要刑法修正案明确规定后才可以追究刑事责任。

2.司法解释

最高院的司法解释通常是将个别行为是否构成犯罪以及入罪标准进行明确，虽然无法规定行为是否构成犯罪，但对行为是否属于刑法规定的犯罪行为进行解释，同样是对入罪标准的明确。例如2019年末两院、两部共同发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》就明确规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”而且规定了具体的入罪的标准，两年、超过十次以及36%等关键词，将非法放贷型非法经营罪规定的很明确，这个文件一定程度改变了整个金融行业的发展模式。

虽然这样的司法解释有些“越权”，但刑法不可能将每个行政犯的入罪标准都明确规定，而且司法解释根据刑事政策调整的灵活度要远高于刑法修正案。2016年两院发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对贪污贿赂型犯罪的入罪标准全面更新，引起法律界重点关注。可见刑法修正案更多时候负责解决新罪名的设立以及非“口袋罪”的增项。

3.行政机关及证明函

前两项标准都是在立法或解释法律层面的统一标准。在具体行政犯罪案件的立案过程中，行政机关发现问题后移送侦查机关成为大部分行政犯的发案原因。在移送前后，行政机关会根据侦查机关的要求出具专业意见函，该意见函对刑事案件的全诉讼周期都起着决定性的作用。这其实是与行政犯的立法本意以及入罪原因相违背。行政犯的违法性，即入罪原因绝不是行政机关的意见，因为行政违法并不等于行政犯罪。正如很多虚开增值税专用发票案件，税务机关移送公安机关侦查的原因仅仅是发现嫌疑人虚开增值税专用发票，从而涉嫌虚开增值税专用发票罪。但是根据刑法规定，虚开增值税专用发票只是构成虚开增值税专用发票罪的构成要件之一，不能以行政意见代替司法审查。

4.严重的社会后果或影响

行政犯的入罪标准有两种，一种是行政违法结合具体金额或情节。另一种是无明确的金额或情节标准。比如在认定生产、销售劣药罪的过程中，行为人只有在“足以严重危害人体健康”的前提下才符合入罪条件，而且假药的范围必须依照《中华人民共和国药品管理法》的规定判定。

具体到个案中，如何判定“足以严重危害人体健康”则需要根据具体情况结合2014年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中的规定予以明确。

（三）将理论与实务结合

结合理论模型与实务标准，可以确定行政违法是行政犯罪的前提，刑法、刑事司法解释以及刑事政策共同解决了刑事违法性以及量与质的转化的问题。

三、行政犯谦抑性的必要性

关于行政犯谦抑性的必要性，笔者概况为以下五点：

（一）双重违法性的需要。违反行政法律规定的行为，只有具有刑事违法性时才可以规定为刑事犯罪。如果行政犯的谦抑性得不到保证，刑事违法性的意义将受到严重影响，往往造成行政违法与行政犯罪质的区别不再明显。

（二）犯罪行为具有社会危害性。违法行为的社会危害性严重到什么程度会成为行政犯罪，这是谦抑性决定的标准。简单而言，只有行为的危害性以及超出了行政法的承受极限才可以写入刑法。

（三）保障刑法的独立价值。刑法的独立性毋庸置疑，但如何实现是难点，刑法的入罪标准过低或过宽，会使得刑法成为行政法律的补充甚至替代。比如P2P“暴雷”后，行政监管已经缺位，刑事诉讼直接介入，统一取缔和统一入罪便成为两个概念。

（四）社会正常运转的基础。行政监管之所以严格是防止违法违规，促使被管理对象沿着合法的方向发展，最终促进经济和民生的发展。但刑事诉讼的过度介入往往会打击甚至消灭一个行业，这样不仅不会促进发展，往往还会影响社会运转，影响经济发展。

（五）人权保障的要求。行政犯罪与行政违法的界限模糊，或者过低，都会给人权保障造成不利。

下篇：实务分析

 四、现行关于疫情防控期间行政犯的规定

（一）《中华人民共和国刑法》

1.第六章第五节 危害公共卫生罪

2.第六章第六节 破坏环境资源保护罪

3.第九章 渎职罪

（二）《中华人民共和国传染病防治法》

1.第三条 传染病的分类及名称

2.第八章 法律责任

（三）《中华人民共和国动物防疫法》

 第八十四条违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（四）《重大动物疫情应急条例》

第五章 法律责任

（五）最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

（六）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》

 五、疫情防控期间的重点罪名

根据《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》之规定，疫情防控期间重点预防与严惩以下犯罪：

以危险方法危害公共安全罪；过失以危险方法危害公共安全罪；生产、销售伪劣产品罪；生产、销售假药罪；生产、销售劣药罪；生产、销售不符合标准的医用器材罪；虚假广告罪；非法经营罪（哄抬物价牟取暴利）；诈骗罪；妨害公务罪；抢劫罪；编造、故意传播虚假恐怖信息罪；煽动分裂国家罪；寻衅滋事罪；非法行医罪；重大环境污染事故罪；贪污罪；侵占罪；挪用公款罪；挪用资金罪；挪用特定款物罪；滥用职权罪；玩忽职守罪；传染病防治失职罪。

在上述罪名中，除了诈骗罪、抢劫罪以及职务犯罪，其他都是典型的行政犯罪。疫情防控期间，司法解释提出对上述犯罪从重处罚，但并未降低入罪标准。要对这些犯罪从重处罚的前提是构成犯罪，这也体现了行政犯谦抑性的原则。

六、疫情时期行政犯的特殊性

上述罪名并非专为疫情防控规定的罪名，只是在司法解释中明确将疫情防控时期影响疫情防控的行为分别以上述罪名定罪处罚。这些罪名的客观方面有了特定化的背景，那就是疫情灾害。在这个特殊背景下，行政犯具有了以下特殊性：

（一）环境：疫情防控期间整个社会都在全力控制以及预防，此时的违法行为不仅会影响疫情防控，甚至还会造成更的大社会动乱，行为的社会危害性将明显放大。

（二）动机：疫情防控期间的违法行为，通常基于两种动机：一是恐慌与无助，二是恶意与趁机。这也是区分疫情期间行政犯的不同类别之标准。

（三）主体：与不同动机相对，疫情防控时期的犯罪主体有病人与非病人两种。

（四）立案标准：法律对大多数罪名没有规定特殊的立案标准，《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》对生产、销售、假药罪也未规定特殊入罪标准，仅有职务犯罪的立案标准中有对防疫、救灾以及社会捐助等特定物资的特殊规定。

（五）诉讼流程：疫情防控时期的诉讼流程没有特别规定，实践中本次疫情防控期间对个别案件进行了从快处理。

七、疫情时期行政犯谦抑性的区别

在本次疫情这一特殊时期，基于上述行政犯的特殊性，行政犯的谦抑性更好的体现出其应有的价值。

（一）疫情防控期间任何违法行为都会产生比平日更大的社会危害性，刑法应当对疫情之类灾害时期的故意犯罪严惩。

（二）区分主体与行为动机确定严惩对象与教育对象，尤其是区分毫无违法性认识与明知违法而故意为之的主体。

（三）明确入罪与出罪标准，适当降低入罪标准，同时对符合条件的行为规定出罪情形。

 八、疫情防控时期对行政犯入罪标准及程序完善的建议

基于上述分析，对行政犯在疫情防控期间应适用更加明确的入罪标准，同时要规定更明确的出罪标准，此外，对诉讼程序也应做特殊规定，具体建议如下：

（一）出入罪标准

1、入罪标准

（1）对上述行政犯罪出具司法解释明确特殊时期的入罪标准，可参照职务犯罪，将入罪标准参照正常标准的50%执行；

（2）情节性入罪标准，可以规定明确的特殊时期适用情节；

（3）对如妨害公务罪这样无明确入罪标准的罪名，可以规定情节性标准，比如造成公务人员受伤或公务无法执行可能造成严重后果的。

2、出罪标准

（1）对不具有惩罚的可期待性的行为规定出罪标准，毕竟特殊时期人民情绪不够稳定，有必要区分犯罪动机以及是否因病难造成。

（2）对主观方面为故意的犯罪，对证明犯罪的主观故意证据不足的，规定出罪标准。

（二）诉讼程序

1、依法保障嫌疑人的诉讼权利

不可因为特殊时期而忽视对犯罪嫌疑人诉讼权利的保障，即使特殊情况无法进行全部诉讼流程，诉讼权利还是需要保护的。否则，将违背基本的法律原则，而且可能会造成更大的恐慌。

2. 对犯罪嫌疑人慎重适用批准逮捕及羁押

特殊时期的逮捕和羁押或许会对疫情防控造成不利影响，而且有可能造成疫情扩大的不利后果，因此应当严格控制批准逮捕与羁押率。对确有羁押或隔离必要的，可以安排专门场所进行羁押。

结 语

对特殊时期的行政犯处理一定要体现罪责刑相适应原则，更应该体现刑法谦抑性的原则。当然，这样的结论必须建立在行政管理已经发挥了所有作用，与刑事法律良好衔接配合的基础上。除了特殊时期，正常情况下的行政犯也应当考虑不同主体以及动机确定入罪标准。前文提出了试探性的建议，对相关问题笔者将继续研究和思考。

参考文献

[1] 孙国祥.行政犯违法性判断的从属性和独立性研究[J].法学家,2017(01).

[2] 陈瑞华.行政犯之行政不法事实与犯罪事实的层次性理论[J].中外法学家,2019(01).

[3] 姜涛.行政犯与二元化犯罪模式[J].中国刑事法杂志,2010(12).

编辑｜稼轩文编社

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